| 近年來，隨著我國對外勞務合作經營業務規模的不斷擴大，很多沒有取得對外勞務合作經營資質以及沒有得到對外勞務合作經營資質企業授權的單位或者個人或者中介機構，非法從事對外勞務經營活動的現象日漸突出。非法勞務輸出不僅使受害人及其家屬在精神和經濟上蒙受巨大損失，同時也造成了嚴重的社會問題和惡劣的國際影響。對此類案件能否以刑法進行規制以及以什么罪名追究刑事責任，司法實踐中分歧較大。筆者擬通過以下案例對此問題進行粗淺探討。
案情：
被告人戴某系南通某勞務有限公司（已被吊銷）法定代表人，其于2007年至2008年間，在該公司未取得對外勞務合作經營資質以及未取得對外勞務資質企業授權的情況下，多次以單位名義非法組織勞務人員赴澳門等地非法打工，先后收取陳某某、吳某某等37人出國勞務費用共計人民幣537600元，非法獲利人民幣6000余元。
分歧：
本案在審理中對本案系單位犯罪，因單位已被吊銷，不追究單位刑事責任無分歧。對戴某的行為如何定性，有四種意見：
第一種意見認為，戴某明知公司不具備對外勞務輸出資質，仍以境外打工待遇豐厚作誘餌，招收赴澳門等地打工的勞務人員，又未能將勞務人員輸送出國。其主觀上具有非法占有勞務人員錢財的故意，客觀上隱瞞非法勞務輸出真相，構成詐騙罪。
第二種意見認為，戴某不構成普通詐騙罪，但構成合同詐騙罪。理由是：戴某在向澳門等地輸送勞務人員的過程中，均是以簽訂合同的形式騙取被害人的錢財，其侵犯的客體系雙重客體，既侵犯了公私財物的所有權，也侵犯了市場經濟及合同管理秩序。符合合同詐騙罪的構成要件，應構成合同詐騙罪。
第三種意見認為，戴某的行為構成非法經營罪。理由是，戴某在該公司未取得對外勞務合作經營資質以及未取得對外勞務資質企業授權的情況下，違反國家規定，非法從事出國勞務經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為符合非法經營罪的構成要件，應構成非法經營罪。
第四種意見認為，戴某的行為不構成犯罪。理由是：刑法第225條非法經營罪規定的“非法經營行為”是指擾亂商品買賣秩序的非法經營行為，而不包括提供服務的非法經營行為。且我國現行的刑法、刑法修正案及相關司法解釋，均沒有明確規定勞務輸出可成為非法經營罪的犯罪對象，戴某從事對外勞務合作經營雖沒有取得對外勞務合作經營許可證，但其行為并不符合非法經營罪的犯罪構成要件，因而不構成非法經營罪。戴某在整個勞務輸出過程中，雖明知無勞務輸出資質，但其主觀目的是獲取中介費用，其非法占有公私財物的主觀故意不明顯，故其也不構成詐騙罪及合同詐騙罪。其從事出國勞務經營只是一般違法行為，故不構成犯罪。
評析：
如何認定本案被告人戴某的犯罪性質，是本案審理的關鍵，因此需解決以下焦點問題：1、被告人戴某是否具有非法占有他人財物的犯罪故意，這是區分非法經營罪與詐騙罪、合同詐騙罪的關鍵；2、非法經營罪的犯罪對象是否包括勞務輸出？如包括，被告人戴某的行為是否屬于違反刑法第225條第（四）項的情形。這是區分罪與非罪的關鍵。
筆者同意第三種意見。戴某的行為構成非法經營罪。理由如下：
一、戴某非法占有公私財物的主觀故意不明顯，其行為不符合詐騙罪和合同詐騙罪的構成要件。
我國《刑法》第266條規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物數額較大的行為。這一法律規定闡明了詐騙罪的主觀故意是以非法占有為目的，采取的手段是虛構事實或者隱瞞真相，一般不簽訂書面合同。侵犯的客體是單一客體，即公私財物的所有權，非法招收并輸出勞務人員的行為，均是以勞務輸出合同書、保證書等書面形式進行的，因此，戴某的行為不符合普通詐騙罪的特征。
同樣，我國《刑法》第224條規定的合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人的財物，數額較大的行為。它侵犯的是復雜客體，即公私財物的所有權和合同管理制度。新《刑法》之所以將合同詐騙罪從普通詐騙罪中分列出來，就是為了能更好地將二罪加以區別，以便準確的適用法律。本案中戴某的行為，雖然具有占有他人一定財物和侵害合同管理制度的成分，但更主要的是非法從事勞務輸出活動，并從中獲取相應利潤，因而其非法占有公私財物的主觀故意并不明顯。認定非法占有目的，首先應結合行為人的客觀行為。非法占有目的雖然是一種主觀上的心理活動，但它并非脫離客觀外在活動而存在，故認定刑法第266條、第224條所規定詐騙罪或者合同詐騙罪中的非法占有目的，必須有虛構事實、隱瞞真相的行為相印證。由于用“虛構事實、隱瞞真相”來界定詐騙行為仍顯很抽象，且易與民事中的欺詐行為相混淆。1996年12月16日，最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中，對于認定合同詐騙、集資詐騙、貸款詐騙中以非法占有為目的的詐騙行為，列舉了攜帶財產逃跑、揮霍財產致款物無法返還、隱匿財產拒不返還和其他一些具體情節。上述列舉情形，既是對特殊詐騙行為的明確，同時也是認定一般詐騙行為的重要參考。認定非法占有目的，其次要區分非法占有與獲取違法所得的界限，這是考察非法占有目的不可或缺的另一個視角。非法占有，是行為人對相對人財物全部或絕大部分無償的占有；獲取違法所得，某種程度上，行為人獲得相對人財產是有償的，只是提供有償交換的方式違法。前者情形中，相對人交付財產，是受行為人承諾某種給付而不兌現的行為蒙敝所致；后者情形中，相對人交付財物后，現實地得到行為人的真實給付，如其有損失，是因為給付內容存在法律上的缺陷所致。
本案中，戴某所在公司客觀上隱瞞了自身無勞務輸出資質而從事勞務輸出業務的真相，如就此認定該行為性質是刑事詐騙還是民事欺詐則難以判斷。但結合被告人收取勞務輸出費用后，既未攜款潛逃，也未肆意揮霍，而是將其中大部分用于支付相關費用的事實，可以認定其非法占有目的不明顯。被告人收取相對人錢款，某種意義上說是有償的，不是因承諾辦理勞務輸出卻不辦理而發生，而是因違法辦理勞務輸出而發生。且被告人最終“獲利”6000余元，僅占收取費用的很小比例，故應認定為違法所得。
綜上分析，戴某的行為不符合詐騙罪或合同詐騙罪非法占有、騙取他人財物這一本質特征，故不能認定本案構成詐騙罪或者合同詐騙罪。
二、戴某的行為符合非法經營罪的構成要件
非法經營罪是通過對違反國家規定且情節嚴重的非法經營行為的懲處，維護特定的許可證制度和市場準入制度，從而維護社會主義市場經濟秩序。判斷非法經營行為是一般違法行為還是構成了非法經營罪，要看其有無侵犯國家規定并由刑法第225條予以保護的市場準入制度和許可證制度，是否符合非法經營罪的犯罪構成。
1、戴某的行為違反了國家規定。“違反國家規定”是構成非法經營罪的前提條件。我國刑法第96條對什么樣的規定屬于國家規定作了明確的規定：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。我國《境外就業中介管理規定》第三條規定：“境外就業中介實行行政許可制度。”商務部、工商總局等部門《對外勞務合作經營資格管理辦法》第四條明確規定：“從事對外勞務合作的企業須經商務部許可，依據本辦法取得對外勞務合作經營資格，并在領取《中華人民共和國對外勞務合作經營資格證書》后，方可開展對外勞務合作經營活動。”國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》中規定，對法律、行政法規以外的規范性文件設定，但確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》第12條規定事項的行政審批項目，根據該法第12條第2款的規定，決定予以保留并設定行政許可。其中第90項明確規定了保留境外就業職業介紹機構資格認定設定行政許可；第186項明確規定了保留對外勞務合作經營資格核準設定行政許可。
本案中，戴某經營的公司在工商部門辦理登記注冊的經營范圍是在取得對外勞務合作經營資質企業的授權或者委托下，經營出國勞務。但其企業在即未領取境外就業中介許可證，又未取得對外勞務合作經營資質以及未取得對外勞務資質企業授權的情況下，非法從事對外勞務合作經營，其行為顯然違反了國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的規定，即戴某的行為違反了國家規定。
2、戴某的行為達到了情節嚴重的程度。非法經營行為的情節嚴重，主要是以非法經營額和非法所得為基礎并綜合考慮其他情節。２００１年４月１８日最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第70條明確規定，從事其他非法經營活動，個人非法經營數額在５萬元以上或者違法所得數額在１萬元以上的；單位非法經營數額在５０萬元以上，或者違法所得數額在１０萬元以上的，應予追訴。戴某單位非法經營數額達到53余萬元，應屬情節嚴重。
3、勞務輸出可以成為非法經營罪的犯罪對象。有觀點認為，刑法第225條非法經營罪規定的“非法經營行為”是指擾亂商品買賣秩序的非法經營行為，而不包括提供服務的非法經營行為。勞務不是商品，不能把勞務輸出作為商品來經營。勞務輸出不能成為非法經營罪的犯罪對象。筆者認為，對非法經營罪犯罪對象的規定不可機械理解，從該罪立法及相關司法解釋的淵源看：1997年《刑法》對非法經營行為列舉只有兩項：即未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的。1999年12月25日《刑法修正案》中增設了，對未經國家有關部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的行為追究刑事責任的規定。1998年9月到12月，最高院的三個司法解釋分別規定，對非法買賣外匯，出版、印刷、發行非法出版物和擅自經營電信業務等三種行為，依照《刑法》第225條第（三）項（現第四項）規定，以非法經營罪定罪處罰。由此可見，法律對所禁止的非法經營活動的經營范圍是不斷擴充的，或者說是開放式的。每種非法經營活動都有其相對應的經營對象。認定非法經營罪的本質在于，是否有非法經營行為，至于經營的對象是商品還是勞務輸出或其他，并不影響該罪的認定。況且按經濟學觀點來看，勞動力亦是一種特殊的商品。而且在刑法第225條第（四）項的規定中，也未對非法經營對象作出限制。故勞務輸出可以成為非法經營罪的犯罪對象。
4、戴某的行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”
刑法第225條第（四）項雖是一個“口袋”條款，但對其適用并非是任意的。縱觀相關法律規定和司法解釋，適用該項必須符合兩個條件：一是違反國家規定；二是嚴重擾亂市場秩序。但問題是相關行政管理法規能否直接成為刑法上定性的依據？即是否必須最高院出臺相關司法解釋后，才能對某種非法經營行為進行處理。有觀點主張應當依據行政法規和司法解釋的雙重法律標準定罪，這樣可防止該罪的濫用。最高院對非法傳銷等一系列行為認定為非法經營罪均出臺了司法解釋，即為例證。筆者認為，刑法第225條第（四）項規定，既是為作出司法解釋留有余地，也是為法官自由裁量留有余地。現實中的許多非法經營行為，客觀上即復雜又不具普遍性，而司法解釋又具有滯后性。對每種非法經營行為都制定司法解釋既不現實，也影響該罪條款功能的正常發揮。當然，法官適用該項規定，應從嚴把握。裁量的尺度就是第二個條件：嚴重擾亂市場秩序。符合該條件，原則上講，應從行為人非法經營的方式、規模、產生的影響等方面綜合考慮。
結合本案，戴某違反國務院《對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》的規定，多次以單位名義非法組織勞務人員赴澳門等地打工，先后收取37人出國勞務費用共計人民幣53萬余元，嚴重擾亂勞務輸出市場秩序。其行為應屬情節嚴重，故對其應適用刑法第225條第（四）項規定以非法經營罪定罪量刑。
綜上所述，戴某所在單位違反國家對外勞務合作許可管理制度，在該單位未取得對外勞務合作經營資質以及未取得對外勞務合作經營資質企業授權的情況下，多次以單位名義非法組織勞務人員赴澳門等地打工，擾亂市場秩序，情節嚴重，其作為單位直接負責的主管人員，應以非法經營罪追究其刑事責任。
信息來源：中國國際勞務信息網 |
